четверг, 4 декабря 2014 г.

ДОГОВОРЫ АКЦИОНЕРОВ ПО ШВЕЙЦАРСКОМУ ПРАВУ


Создание швейцарской холдинговой компании и заключение договора акционеров, регулируемого швейцарским правом, может быть идеальным решением для акционеров российского (украинского) акционерного общества, стремящихся избежать недостатков законодательства РФ (Украины) в этой сфере. В данной статье анализируется правовое регулирование договоров акционеров по швейцарскому праву, при этом обращается особое внимание на те области, которые могут представлять наибольший интерес для российских акционеров, в частности на соглашения о порядке голосования, установлении ограничений на отчуждение акций, разрешении «патовых ситуаций», а также обязательстве не конкурировать с акционерным обществом.

Хотя Россия (Украина) и Швейцария принадлежат к одной и той же континентальной правовой системе, в Швейцарии очень хорошо разработано коммерческое и корпоративное законодательство, в частности нормы о деятельности акционерных обществ. Сочетание низкого налогового бремени на прибыль холдинговых компаний от их деятельности за пределами страны (около 7,8%) и многочисленных других налоговых льгот, наличия договоров об избежании двойного налогообложения почти с 70 странами (включая РФ и Украину), простого порядка регистрации компаний, эффективной и прозрачной системы разрешения споров, швейцарской банковской тайной и традиционной нейтральности – делает Швейцарию идеальным местом для российских (украинских) акционеров. Все, что нужно, это создать швейцарскую холдинговую компанию в форме акционерного общества; передать ей 100% акций российского (украинского) акционерного общества; и в качестве акционеров швейцарской компании заключить между собой регулируемый швейцарским правом договор, который, среди прочих, будет регулировать вопросы управления российским (украинским) акционерным обществом.



Понятие договора акционеров и его юридическая природа по швейцарскому праву

В швейцарском праве договор акционеров можно определить как договор между двумя или несколькими лицами, регулирующий порядок осуществления права голоса, устанавливающий ограничения на отчуждение акций, а также предусматривающий обязательства акционера (или будущего акционера), которые он принимает на себя в интересах данного общества.

Несмотря на то, что такие договоры в швейцарском Кодексе обязательств (далее - Кодекс) прямо не упомянуты (за исключением упоминания соглашений о голосовании в п. 1 ст. 663с Кодекса), сложившаяся уже на протяжении многих десятилетий практика однозначно говорит о признании действительности подобных договоров в швейцарском праве.

Их действительность основывается, главным образом, на принципе договорной свободы сторон, закрепленном в ст. 19 Кодекса, который можно рассматривать в качестве одного из краеугольных камней швейцарского Кодекса обязательств в целом.

На практике договоры акционеров в Швейцарии обычно заключаются на срок существования акционерного общества в форме договора простого товарищества (société simple), регламентированного гл. 23 швейцарского Кодекса обязательств. Согласно Кодексу, одной из существенных характеристик договора простого товарищества является объединение усилий или ресурсов его сторон для достижения определенной общей цели. Соответственно, отсутствие общей долгосрочной цели акционеров исключает квалификацию их договора как договора простого товарищества, даже если их краткосрочные или среднесрочные цели (как, например, образование компании для совместного приобретения 100% акций другой компании) могут совпадать. При отсутствии общей долгосрочной цели швейцарские суды будут анализировать экономическое содержание договора акционеров и, в зависимости от обстоятельств конкретного дела, могут квалифицировать такое соглашение как договор купли-продажи, договор поручения, как «безымянный» контракт (контракт, который в Кодексе обязательств прямо не указан) или же, как сочетание различных типов договоров. В зависимости от отнесения судом договора акционеров к тому или иному типу, действительность или эффективность такого договора акционеров может оказаться под угрозой. Так, по швейцарскому праву, договор поручения может быть расторгнут в любое время любой из его сторон. Очевидно, что, если договор акционеров может быть прекращен в любое время, он утрачивает свою цель – связать все его стороны определенными обязательствами на протяжении определенного периода времени.

Соответственно, для того чтобы избежать подобной неопределенности, в процессе ведения переговоров и составления договора акционеров, по швейцарскому прав, убедительно рекомендуется, прежде всего, отразить в договоре акционеров наличие общей долгосрочной цели, которую его стороны намерены достичь.

Стороны договора акционеров

Как следует из его названия, по меньшей мере, одной из сторон договора акционеров должен являться акционер или лицо, которое намеревается стать акционером определенного акционерного общества. Это акционерное общество необязательно должно быть зарегистрировано в Швейцарии; следовательно, по швейцарскому праву возможно заключение договора акционеров в отношении общества, зарегистрированного за рубежом. Хотя такие договоры чаще всего заключаются между несколькими акционерами одного и того же акционерного общества, возможно также заключение договора акционеров между акционерами различных обществ, принадлежащих к одной группе компаний.

Что же касается самого акционерного общества, хотя по швейцарскому праву оно, в принципе, не может быть стороной договора акционеров, вместе с тем ему могут принадлежать некоторые права, возникающие из данного договора. Как было указано Верховным судом Швейцарии в 2003 г. в решении по делу A.A. c. X. SA, положение договора акционеров, устанавливающее обязанность не конкурировать с акционерным обществом, может быть принудительно исполнено самим обществом на основе юридической конструкции «условия в пользу третьего лица» (stipulation pour autrui, п. 2 ст. 112 Кодекса обязательств).

Форма и типичное содержание договоров акционеров

Законодательство Швейцарии не требует обязательного заключения договора акционеров в письменной форме. Тем не менее, такая форма настоятельно рекомендуется для того, чтобы избежать возможных споров о содержании договора в будущем, а также облегчить доказывание в ходе судебного разбирательства, если избежать такого спора все-таки не удалось. Более того, если акционеры все-таки решают не заключать свой договор в письменной форме, им следует иметь в виду, что для целого ряда положений, таких, например, как арбитражная оговорка или распоряжения на случай смерти акционера, соблюдение письменной формы является условием действительности этих положений.

Что касается типичного содержания договора акционеров по швейцарскому праву, как показывает практика, эти договоры обычно имеют дело с одним или несколькими из следующих вопросов:
• соглашение акционеров о порядке голосования;
• обязательное представительство миноритарного акционера в совете директоров общества независимо от числа принадлежащих этому акционеру акций;
• ограничения на отчуждение акций, обязательство или право продать акции при определенных обстоятельствах (drag along, tag along);
• предотвращение «размывания» акций;
• метод определения стоимости акций;
• дополнительные имущественные права в пользу определенных акционеров;
• право контроля в пользу миноритарных акционеров;
• разрешение «патовых ситуаций»;
• обязанность по соблюдению конфиденциальности;
• обязательство не конкурировать;
• положения, предусматривающие заранее оцененные убытки в случае нарушения договора акционеров (так называемые liquidated damages).

Соглашение акционеров о порядке голосования

Если учесть важность права голоса акционеров, неудивительно, что подавляющее большинство договоров акционеров содержат по данному вопросу детальные предписания. Эти договоры обычно предусматривают создание группы акционеров, обязующихся осуществлять принадлежащее им право голоса на общем собрании акционеров в одном направлении, указанном этой группой. При этом решения внутри группы принимаются в соответствии с правилами, предусмотренными договором акционеров. Договоры акционеров могут, среди прочего, предусматривать необходимость единогласного принятия решений по определенным вопросам на общем собрании акционеров.

Хотя действительность включения подобных соглашений о голосовании в договоры акционеров, регулируемых швейцарским правом, последовательно подтверждалась Верховным судом Швейцарии, в процессе составления этих соглашений необходимо учитывать, что договорная свобода акционеров по данному вопросу всегда подчинена необходимости соблюдения общих рамок договорной свободы, в частности необходимости соблюдения императивных норм законодательства, публичного порядка, добросовестности и прав личности. Так, например, как было указано Верховным судом Швейцарии в 1983 г. в деле Nutzholz AG c. Hubert et consorts, соглашения о порядке голосования, направленные на обход ограничений, установленных уставом акционерного общества на отчуждение акций, посредством уступки права голоса другому лицу, представляют собой злоупотребление правом и, следовательно, являются недействительными.

Ограничения на отчуждение акций

По швейцарскому праву, договоры акционеров могут предусматривать различные ограничения на право акционеров на отчуждение принадлежащих им акций. Эти ограничения могут выражаться в наложении на акционеров обязательства не отчуждать акции в пользу третьих лиц, не являющихся сторонами договора акционеров, дополняемого депонированием акций у «эскроу» агента. Действительность подобных условий была подтверждена Верховным судом Швейцарии, например, в 1962 г. в деле Spinedi c. Bornand et Cavazza.

В качестве альтернативы договоры акционеров могут предусматривать право преимущественной покупки других акционеров в отношении акций, отчуждение которых намеревается произвести акционер (так называемое право первого отказа – le droit de préemption), или же права других акционеров требовать от одного из акционеров продажи им его акций посредством их одностороннего волеизъявления (le droit d’emption). Помимо этого, договор акционеров может также предусматривать, что если определенное число акций предложено на продажу, то акционеры, которым принадлежат остальные акции, имеют обязательство и (или) право продать свои акции при определенных обстоятельствах (обязательство продать – drag along, право продать – tag long).

Разрешение «патовых ситуаций»

«Патовые ситуации» в акционерном обществе могут возникать тогда, когда две группы акционеров обладают одинаковым количеством акций (50:50), и, ввиду противоположности их интересов, никакое решение не может быть принято на общем собрании акционеров. Для того чтобы избежать получающейся в результате этого тупиковой ситуации, договор акционеров может, например, предусматривать возможность посредничества.

Другим возможным решением может быть включение в договор положения, в соответствии с которым каждая из двух групп акционеров будет иметь право требовать от другой группы купить у ее акционеров все принадлежащие им акции общества по заранее определенной цене. Если вторая группа отказывается, то тогда она, в свою очередь, может требовать от первой группы купить все принадлежащие акционерам второй группы акции по той же цене. Вместо установления конкретной цены покупки договор может предусматривать метод ее определения. Ввиду крайней непредсказуемости его результатов, подобный способ иногда называют «русской рулеткой». Наиболее целесообразным его использование будет, по-видимому, в ситуациях, когда обе группы акционеров обладают приблизительно одинаковыми финансовыми возможностями.

Обязательство не конкурировать

Для того чтобы избежать риска использования акционером конфиденциальной информации общества, к которой он имеет доступ, для создания конкурирующего предприятия в период, когда он является акционером, или же после продажи им своих акций, в договоры акционеров могут включаться положения, предусматривающие обязательство не конкурировать с акционерным обществом. Возможность установления подобных обязательств была прямо подтверждена Верховным судом Швейцарии, в частности в 2003 г. в деле A.A. c. X. SA. Тем не менее, как было указано в том же решении, для действительности данных условий договора по швейцарскому праву необходимо, чтобы они не представляли собой чрезмерных ограничений экономической свободы, являющихся недопустимыми в свете п. 2 ст. 27 Гражданского кодекса Швейцарии, охраняющего, среди прочего, права личности в экономической сфере.

Для того чтобы определить, превышает ли то или иное конкретное условие договора акционеров допустимую меру ограничения экономической свободы, согласно Верховному суду Швейцарии, данное условие должно оцениваться с точки зрения его продолжительности, сферы территориального действия, его материального содержания или с точки зрения сочетания этих трех критериев. Применив данную схему анализа к обстоятельствам конкретного дела, Верховный Суд пришел в выводу о действительности установления пятилетнего срока на запрет акционеру управлять аналогичным предприятием в области транспорта в радиусе 50 км (Швейцария является «маленькой» страной) от местонахождения акционерного общества, исчисляемого с того момента, когда акционер прекратил выполнять должностные обязанности директора данного акционерного общества.

Заранее оцененные убытки

Положение о заранее оцененных убытках, предусмотренное ст. 163 швейцарского Кодекса обязательств, часто включается в договор акционеров для обеспечения выполнения акционерами своих обязательств по этому договору.

В этом отношении швейцарское право предоставляет акционерам весьма широкий выбор возможных санкций, допуская, в частности, наложение на акционера обязанности уплатить определенную денежную сумму, обязанности передать определенную вещь или оказать определенную услугу, отказаться от определенного права или от осуществления этого права, а также наложение обязанности продать свои акции другим акционерам. При этом сам факт нарушения акционером его обязательств уже будет являться достаточным для того, чтобы другие акционеры могли требовать наложения на него предусмотренных договором санкций, даже если какой-либо конкретный экономический ущерб при этом отсутствует.

При включении штрафных положений в договор акционеров всегда необходимо принимать во внимание, что, хотя акционеры могут свободно определять размер таких санкций, судья должен уменьшить санкцию, которую он считает чрезмерной. Как следует из судебной практики Верховного суда Швейцарии последнего времени, санкция является чрезмерной тогда, когда существует очевидное несоответствие между ее размером и интересом другой стороны в удовлетворении ее требования в полном объеме. Обстоятельства конкретного дела играют здесь решающую роль. Необходимо принимать во внимание характер и продолжительность действия договора, тяжесть вины, экономическую ситуацию сторон договора, в частности ситуацию должника, а также наличие отношений зависимости, возникающих из договора или из-за разницы в деловом опыте его сторон.

Применив данную схему анализа к положению договора акционеров, предусматривающему штраф в размере 50 тыс. швейцарских франков за нарушение обязательства не конкурировать с акционерным обществом, в уже упоминавшемся деле A.A. c. X. SA Верховный суд Швейцарии пришел к выводу о том, что данный размер не являлся чрезмерным и, соответственно, не мог быть уменьшен. Следует добавить, что судебной практике Швейцарии известны примеры и более высоких санкций за нарушение предусмотренных договорами акционеров обязательств, в частности санкции за нарушение соглашения о голосовании в размере 600 тыс. швейцарских франков и 200 тыс. швейцарских франков.

Являясь мощным орудием для защиты имущественных и личных неимущественных интересов акционеров и содействия достижению их экономических целей, договоры акционеров играют чрезвычайно важную роль, как в корпоративном праве, так и в коммерческой жизни Швейцарии в целом. Вместе с тем, чтобы полностью воспользоваться разнообразными возможностями, предоставляемыми договорами акционеров, решающую роль могут сыграть глубокое изучение соответствующего законодательства и тщательное составление, и согласование условий этих договоров сторонами.

Я являюсь специалистом в сфере частного банковского обслуживания (private banking), управления состоянием (wealth management) и защиты активов (asset protection). Я оказываю помощь и консультирую состоятельных лиц по вопросам защиты активов, а также предоставляю экспертизу по вопросам и путям реализации их деловых и личных интересов прежде всего в Швейцарии (а также в ряде других юрисдикций).
Благодаря своим многолетним деловым контактам с руководителями и собственниками ряда швейцарских банков, банковскими юристами и налоговыми консультантами я помогаю разрешать дела любой степени сложности. Кроме всего прочего я могу предложить услугу, связанную с перемещением активов из одной юрисдикции в другую. Вы можете связаться со мной по Skype - volkov71 или email: vvaleriy@me.com.


Комментариев нет:

Отправить комментарий